Em votação realizada no último dia 22 de agosto de 2018, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, que o não recolhimento do ICMS, inclusive em operações próprias, pode caracterizar o crime de apropriação indébita tributária.
No caso concreto, levado à apreciação da Turma no âmbito do Habeas Corpus de n.º 399109, dois empresários paulistas, contribuintes diretos do imposto, a despeito de declarar ao fisco as operações tributáveis, deixaram de realizar os recolhimentos do ICMS dentro do prazo legal.
Defendiam os impetrantes a inexistência de repercussão criminal do fato, classificado por eles enquanto mero inadimplemento de uma obrigação. Para eles, o crime previsto no art. 2º, II da Lei 8.137/90, englobaria tão somente as hipóteses de substituição tributária, por se referir à ausência de repasse do ICMS "descontado ou cobrado" de terceiros, o que não abrangeria as situações nas quais o tributo estivesse embutido no preço final da mercadoria.
Para o Relator do Habeas Corpus, Ministro Rogério Schietti, no entanto, mesmo na hipótese de o consumidor ou adquirente não ser o sujeito passivo da obrigação, se o valor do tributo é cobrado direta ou indiretamente de terceiro, há o dever jurídico do sujeito passivo de repassá-lo ao fisco, sob pena de caracterização do crime de apropriação indébita tributária.
Destacou, ainda, que além da omissão do sujeito passivo da obrigação tributária, a configuração do crime depende também da demonstração de que (i) o sujeito detinha a obrigação de descontar ou cobrar o tributo, além (ii) do dolo de se apropriar das quantias, circunstância esta a ser avaliada de acordo com os elementos fáticos e probatórios inerentes a cada caso concreto.
Acompanharam o entendimento do Relator os Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Felix Fischer, Antônio Saldanha, Joel Parcionik e Néfi Cordeiro. Em minoria, sustentando a atipicidade da conduta, os Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Sebastião Reis Júnior.
Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/N%C3%A3o-recolhimento-de-ICMS-pode-caracterizar-crime
Comentarios